El otro día me preguntó un cliente si le podría “conseguir” la custodia compartida de sus hijos, porque la madre no estaba dispuesta a dársela de mutuo acuerdo. El señor en cuestión resultó ser una persona muy ocupada laboralmente que viajaba además a menudo. Ahondando un poco más quedó claro que hubo una gran ausencia de protagonismo en las tareas de cuidado y educación de los niños durante el tiempo que duró el matrimonio, y que lo que realmente deseaba era dejar de pagar la pensión de alimentos. Y claro, para eso no está pensada la custodia compartida.

ENTONCES, ¿PARA QUÉ SITUACIONES SÍ ESTÁ PENSADO ESTE MODELO DE GUARDA Y CUSTODIA?

La custodia compartida está adquiriendo cada vez más normalidad en España: según el último informe del INE, en el año 2014 se otorgaron en un 21,2% una custodia compartida, casi un 4% más que en el año anterior. Y eso merece un aplauso, pues este modelo garantiza que los hijos puedan relacionarse con ambos padres aún estando éstos separados, algo que, dejando aparte casos aislados, resulta en beneficio de ellos. A la vez los padres pueden participar en igualdad de condiciones en el crecimiento de sus hijos, así como en su desarrollo físico, mental y emocional. Así todos ganamos, ¿verdad? Pero no siempre es tan fácil lograr una custodia compartida, sobre todo cuando la otra parte no está interesada en ella. A continuación explicaré las circunstancias que el Juez pondera a la hora de valorar si es adecuado o no la adopción de esta medida en concreta, a falta de acuerdo entre los progenitores.

LO QUE EL JUEZ VALORA

Partimos de la base que, como siempre, ejercer la custodia conjuntamente debe ser en beneficio de vuestros hijos. Es por eso que no se considera este régimen adecuado para lactantes, que necesitan de la madre las 24 horas. Para los demás casos la jurisprudencia ha desarrollado los siguientes criterios de valoración de idoneidad para una custodia compartida:

1- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales

Con el objeto de evitar al máximo introducir cambios en la vida de los niños, se valora la organización familiar durante la convivencia. Si te interesa la custodia compartida, pregúntate si has participado activamente en las tareas de cuidado y educación de vuestros hijos durante el matrimonio. ¿Quién se ocupaba diariamente de todas las facetas de la vida de los menores, tales como el cuidado físico, la comida, seguimiento de temas sanitarios y educativos, las necesidades emocionales, etc.? ¿Se ocupaba solamente uno de vosotros de los niños o distribuíais el cuidado equitativamente entre vosotros?

2- Los deseos manifestados por los menores

A partir de los 12 años aproximadamente, los menores tienen derecho a ser oídos para que el juez pueda conocer su opinión al respecto. Saber la preferencia de los niños de querer convivir con mamá o con papá puede ser también conseguido a través de expertos: habitualmente mediante la práctica del llamado informe psicosocial. Sin embargo, si el juez lo considera necesario puede recabar la información necesaria también a través de otros peritos.

3- El número de hijos

El juez siempre debe procurar no separar a los hermanos, por lo que valorará la capacidad de organización de cada progenitor respecto de las tareas de atención y cuidado.

4- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos

Si eres el progenitor que debe pagar una pensión de alimentos, ¿estás cumpliendo correctamente con ese deber? ¿Se están desarrollando las visitas con vuestros hijos sin conflictos? ¿Procuras y facilitas mantener la continuidad de la relación entre tus hijos y el otro progenitor?

5- El respeto mutuo en sus relaciones personales

El Tribunal Supremo lo ha dejado claro: “La relación entre los padres debe ser tal que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien a los hijos, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los padres se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.” No es necesario que os llevéis genial – que para algo os habréis divorciado – pero sí debe existir un mínimo grado de entendimiento o disposición a colaborar. Según la jurisprudencia la relación entre los progenitores se convierte en relevante cuando perjudica al interés del menor. Piensa por ejemplo en casos de violencia de género.

6- El resultado de los informes exigidos legalmente: informes periciales

El ya mencionado informe psicosocial es una prueba pericial cuya finalidad es que un psicólogo y un trabajador social examinen a los padres y a los hijos para determinar sobre la idoneidad de que la guarda y custodia sea conferida a uno de los progenitores o que sea compartida. Esta prueba es realizada por el equipo psicosocial adscrito al juzgado de familia y no tiene carácter vinculante para el juez, si bien casi siempre el juez sigue sus recomendaciones.

7- Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Se tiene en cuenta la ubicación/proximidad de ambas viviendas en relación con el colegio. Si dispones de apoyos familiares que te puedan echar una  mano si un día te pones enferm@. La compatibilidad de tu horario laboral con el cuidado de vuestros hijos. Incluso la salud física y psíquica puede adquirir relevancia en este tema, así como las habilidades parentales: aplicáis estilos de crianza similares y apropiados, o más bien opuestos como puede ser un padre autoritario y una madre permisiva? En definitiva, tenéis que buscar siempre lo mejor para vuestros hijos, aún si esto implica anteponer sus intereses a los tuyos propios.

¿DEBO PAGAR PENSIÓN ALIMENTICIA EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA?

Como siempre, habría que estar a cada caso concreto: en principio una custodia compartida no impide de manera automática que se establezca una pensión de alimentos a favor de los hijos, sino que se tiene en cuenta las posibilidades económicas de ambos progenitores. Si tú tienes una nómina de 2.500 euros y tu mujer gana 500 euros, habrá un desequilibrio económico que conlleva que se establezca una pensión alimenticia a favor de vuestros hijos. Por otro lado, si vuestros ingresos son similares, es bastante probable que no se establezca una pensión de alimentos. La idea detrás de esta práctica es procurar que los niños tengan un nivel de vida más o menos igual cuando están con papá y cuando están con mamá.

En cualquier caso recomiendo a los que queréis obtener una guarda y custodia compartida, enfocar la demanda en probar cuán capacitado eres tú para llevar a cabo este tipo de guarda y custodia, y sobre todo demostrar que este modelo es en beneficio de vuestros hijos. Con ello tendrás mayor posibilidades de que te la otorguen.